Luhmann Simplificado

Miguel Angel Gutiérrez


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Aunque varios artículos en este blog insisten en la importancia del lenguaje en la función jurídica, sería interesante comentar la obra del teórico Niklaus Luhman, que ha tenido cierta influencia en el desarrollo de nuevas ramas de estudio del Derecho. Un ejemplo es el Funcionalismo sistémico, sociológico, radical o extremo de Gunther Jakobs (1970), que ha sido de particular interés para el Derecho Penal. El funcionalismo sociológico de Jakobs se sustenta en las posturas del sociólogo Talcott Parsons y del filósofo Niklaus Luhman, e intenta redimensionar la esfera penal con base en la misión del mismo, pero desde una perspectiva sociológica funcionalista. Dicha orientación funcionalista determina que el Derecho Penal no tiene como misión la protección de bienes jurídicos, sino el mantenimiento de la vigencia de la norma.

Es interesante señalar que los planteamientos de Luhmann son de cierta complejidad, aunque serían de mayor utilidad si pudieran formularse en términos más sencillos y directos, evitando la autocomplacencia que hace blanco de muchos autores y víctima de muchos lectores. A continuación intentaremos un resumen de sus planteamientos básicos.

La obra de Luhmann está enfocada a explicar el orden social. Parte de dos conceptos: la “complejidad” (conjunto de posibilidades de que algo ocurra en el mundo real, y que simplifica la explicación de los hechos mediante el establecimiento de sistemas, que a la vez impulsan la evolución social; un sistema es la regulación de una relación ante un medio ambiente) y la “doble contingencia” (aquello que sucede realmente, pese a las infinitas posibilidades, cuando dos individuos interactúan: este proceso se regula mediante la comunicación).

La primera interacción se da con el encuentro de dos seres diferentes y la compartición de expectativas, criterios e inter-subjetividades a partir de la doble contingencia. El conjunto de comunicaciones establece, a la larga, la sociedad, que se constituye como sistema cerrado. La comunicación, sin embargo, no es lo único necesario para la sociedad, ya que se necesitan también sistemas de vida orgánica, psíquicos y materiales, aunque son exteriores al sistema social.

La comunicación hace posible el cambio de ser individual a una colectividad bien determinada y acotada (subsistema). Los subsistemas se distinguen unos de otros por sus funciones y siempre forman parte de un sistema mayor. Las funciones establecen los límites de cada sistema, y a esto se le llama ‘sentido’, que a su vez caracteriza al sistema. El sistema también existe en un mundo de contingencias y es mutable, tiene su orden e identidad. Los sistemas que obsolescen pueden generar a otros nuevos, en relación con otros sistemas, por lo que los sistemas no son ni cerrados ni abiertos.

DEL SISTEMA JURÍDICO, de acuerdo a lo dicho puede señalarse lo siguiente:
· El sentido delimitador y constitutivo del sistema jurídico no consiste en averiguar su contenido (jurídico), sino establecer qué es jurídico y qué no lo es en relación al sistema, es decir, un binomio legal/ilegal que lo hace operativo en relación con un código base, en el que las normas son equiparables a programas, programas condicionales.
· El sistema jurídico no existe aisladamente, y su contrapeso son los hechos.
· Existe en función de hechos previsibles (cumplimiento/incumplimiento). Es auto-poiético (genera normas que se inter-relacionan e inter-comunican básicamente con lo legal-ilegal).
· Modificación de su límite: se modifican los criterios de inclusión y exclusión del sistema legal conforme evoluciona.
· Contingencia: preeminencia de las posibilidades (vigencia).
· Continuidad: subsiste en razón de su dinámica de actualización.
· Tipicidad (pueden presentarse contingencias que excedan los límites del sistema)
· Semántica propia del sistema.
· Desarrollo de programas generales.

Todo lo anterior está, como ya se dijo, en función de expectativas sociales.

La labor del legislador es reducir la complejidad del sistema de la vida social y la justicia es la adecuación de la complejidad del sistema jurídico. ·

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REFERENCIAS

· García Amado, Juan Antonio, Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann, Capítulo III.
· Roxin, C.; Jakobs, G.; Schünemann, B.; Frisch, W.; Köhler, M.: Sobre el estado de la teoría del delito. Civitas, Madrid, 2000.
· Islas de González Mariscal, Olga. Análisis Lógico de Los Delitos Contra la Vida. Editorial Trillas. México. 1998.

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Miguel Angel Gutiérrez
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Constitucionalismo Antiguo: Ensayo de un mapa conceptual

Miguel Angel Gutiérrez

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El origen del constitucionalismo es rastreable a través de diferentes momentos clave de la historia, de los cuales podrían sugerirse los siguientes a fin de lograr una síntesis explicativa de la etapa antigua:

1. El origen de la sociedad política se da en un estado de naturaleza —humana, según Locke y Rousseau; salvaje, según Hobbes— en el cual los hombres aprobaron libremente un contrato original por el que cada uno se sometía a la voluntad de todos.

2. Establecimiento del contrato social.

3. El Derecho de gentes (figura que se da incluso en India, desde América al Oriente) es una forma del derecho natural que persiste hasta la fecha y forma parte del espíritu constitucional.

4. Etapa de la ley explícita - Mandamientos y sentencias de carácter proto-judicial, pre-legislativa, mezcla con moralidad y religión (incluyendo grandes codificaciones antiguas como el Código de Menu, Hammurabi, el Código Ático de Solón, leyes de Dracón, &c). La aparición de los códigos marca, ciertamente, el fin de las regulaciones espontáneas, aunque los códigos pre-romanos suelen caracterizarse por un gran desorden. Implica, de una otra forma, una voluntad colectiva.

(Sin duda muchos fenómenos jurídicos se esconden tras esos códigos y los que les precedieron en el tiempo. De vez en cuando un conjunto de usos es violentamente destruido y reemplazado por otro. Aquí y allá, un código primitivo, que pretende poseer un origen sobrenatural, ha sido ampliado y distorsionado en las formas más sorprendentes, a causa de la estulticia de los sacerdotes. Pero, salvo raras excepciones, no ha existido nada semejante a una mejoría gradual del sistema legal. Ha habido civilización material, pero, en lugar de que la civilización promoviera el derecho, el derecho ha limitado la civilización.

Al parecer los romanos y los hindúes se originan de un tronco racial común, pero la sociedad hindú degeneró debido a la falta de leyes razonadas [Código de Menu] que condujeron al sistema de castas. Cualquiera que haya sido la causa, el hecho es que los códigos de las sociedades orientales son más tardíos que los occidentales y adoptaron un carácter muy diferente).

5. Etapa del derecho consuetudinario. Las manifestaciones antiguas (sentencias o mandamientos, más que leyes propiamente dichas o procesos judiciales) estaban profundamente influenciadas por la religión y las decisiones aristocráticas y militares, aunque las primeras pesaron más. Pese a que hubo tiranías, se consideraba la existencia de una ley explícita.

6. Aparición de los Temistes (jueces) y del dike o proto-juicio griego, en que se empiezan a aplicar preceptos de justicia presuntamente concedidos por los dioses para llegar a una especie de sentencia. Como es bien sabido, Temis aparece en el panteón griego tardío como la diosa de la Justicia; para entonces ésta ya es una idea moderna y bastante elaborada. A la larga, el Dike, como costumbre, origina al juicio.

7. Las Doce Tablas Decenvirales del Derecho Romano representan el principio material del derecho escrito, así como el fin de la oligarquía, el inicio de un orden legal sistemático, la separación de ley y moralidad, y de religión y ley.

8. El Romano representa el fin del desarrollo espontáneo del Derecho y el principio de su sistematización. El Derecho Civil aparece antes de la legislación.

9. Aparecen las figuras de la ficción legal, equidad y legislación, y el Edictum perpetuum. El objeto de estas fictiones era, naturalmente, otorgar jurisdicción, mantener la estabilidad y continuidad de la ley y con ello mantener un control social. El modelo judicial inglés es una derivación directa de esto.

10. Los sistemas griegos y romanos, a la larga, generan los órganos de la república para su desenvolvimiento progresivo.

11. Aparición de la jurisprudencia.

12. Legislación directa (por ejemplo Leges Corneliae).

13. Evolución del interés público / Control de la tiranía / Persistencia del Edictum perpetuum.

14. Pandectas, Corpus Iuris de Justiniano.

15. El cristianismo introdujo en el mundo la tendencia a mirar, no al pasado, sino al futuro para buscar tipos de perfección.

16. En Italia medieval aparecen las concepciones jurídicas modernas al rescatar las compilaciones de Derecho Romano.

17. Feudalismo (sistema basado en relaciones contractuales de concesión de tierras por servicios a la corona, particularmente militares: en realidad no existe un fundamento teórico para el feudalismo), que a la larga origina una monarquía fuerte (soberanía basada en la tenencia de la tierra).

18. En Francia, el caos jurídico medieval hace recuperar y predominar al derecho natural, mientras se mantiene el romano como escrito.

19. Reforma luterana, contra-reforma, protestantsimo.

20. Revolución Inglesa y consolidación de las leyes supremas de carácter verdaderamente constitucional, que influyen en los ideólogos franceses.

21. Enciclopedismo (Montesquieu, Rousseau, Voltaire et al) – uso del método histórico.

22. Revolución Francesa (como es sabido, ésta marca el inicio de la historia moderna, que influye sobre la del constitucionalismo, llevándolo hacia una nueva etapa).

Lo anterior puede representarse de la siguiente manera:

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Miguel Angel Gutiérrez E.
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REFERENCIAS


· Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. Derecho constitucional mexicano y comparado. Editorial Porrúa. México, 2003. Pp 304 y ss.
· Lasalle, Ferdinand. ¿Qué es una constitución? Editorial Colofón. México, 2002.
· Aragón, Manuel. Constitución, democracia y control. UNAM, México, 2002. Pp 83 y ss.
· Bidart Campos, Germán. El derecho de la constitución y su fuerza normativa. Capítulo 2. Ediar/UNAM-IIJ. Serie Doctrina Jurídica. México, 2003.
· Cole, G.D.H. La organización política. Fondo de Cultura Económica, colección Popular, Nº 7. México, 1959. Pp 5- 36.
· Estrada Cuzcano, Martín Alonso. Principios constitucionales del derecho a la información. Tesis Digitales UNSMSM. Lima, Perú.
· http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/savigny/6.html
· Maine, Henry. El derecho antiguo. En: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/derecho_antiguo/caratula.html
· Mendieta y Núñez, Lucio. Derecho social mexicano. Editorial Porrúa, México, 1980.
· Montesquieu, Barón de. Del espíritu de las leyes. Editorial Porrúa, colección Sepan Cuantos… Nº 191. México, 1971.
· Nietzche, Friedrich. El Estado griego. En: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/estado_griego/estado_griego.html
· Sánchez Bringas, Enrique. Derecho Constitucional. 9ª edición, Porrúa. México, 2004. Pp 66-79, 67-75.
· Troper, Michel. Ensayo de teoría constitucional. Fontanamara, México, 2004. Cap. «La Constitución de 1791».

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Consideraciones sobre el planteamiento de problemas y un ejercicio ejemplificativo

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Mª del Carmen Cadena Roa
Miguel Angel Gutiérrez

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Entendemos por «problema» —un problema verdadero— toda situación que requiere solución a través de alguna alternativa que, por su parte, no se vislumbra fácilmente ni es inmediata, como sucede frecuentemente en el ámbito jurídico.

Estamos, claro está, acostumbrados a resolver situaciones de diversa naturaleza en la vida diaria que requieren búsqueda de soluciones, algunas tan sencillas como elegir la mejor ruta para llegar a algún lugar o determinar cuáles son las compras prioritarias. Algunas otras no implican la búsqueda de alternativas, sino se presentan como una cuestión que requiere una explicación. En otras ocasiones nos encontramos frente a dilemas de distinta índole, pero que implican únicamente la determinación o elección de sólo dos alternativas. Por ello en un principio puede no parecer fácil la idea de plantear un problema en términos de una pregunta abstracta como ¿Cuál X es Y?, aunque hacerlo nos permitirá dar un gran avance.

Una cuestión básica es encontrar las premisas a favor de la mejor solución del problema, con miras a tomar decisiones que nos conduzcan a la acción. Cabe aclarar, sin embargo, que las premisas son razones a favor de la solución del problema, pero establecerlas no significa plantear el problema. Tampoco debe confundirse al planteamiento del problema con su explicación, ni con una situación de conflicto, ni con la investigación de un asunto: lo que se busca son alternativas de solución, es decir, establecer qué es lo que se debe solucionar y cuáles serían las alternativas. La idea básica de plantear un problema es preguntarse sobre cuál es la mejor decisión respecto a ese hecho o situación, o, dicho de otra forma, determinar la acción o las acciones a realizar e identificar el ámbito al que pertenecen las posibles soluciones.

Para entender mejor lo que significa el planteamiento de un problema recurriremos a la ayuda del detective Sherlock Holmes:

«…Creo que voy a escribir una pequeña monografía sobre los usos de los perros en las tareas de los detectives.

—Mire, Holmes, en ese tema todo está descubierto. Los sabuesos, los podencos… —le contesté.

—No, Watson, no me refiero a eso. Opino que el perro refleja la vida de la familia con la que habita. Las personas enojonas y agresivas tienen perros enojones y agresivos, las personas peligrosas, perros peligrosos. Quizás en los cambios de humor de los perros se refleja la diversidad de los humores de sus amos.

—Me parece, Holmes —dije, mientras movía la cabeza con fuerte expresión de duda—, que eso es un poco difícil de probar.

Mi amigo volvió a llenar la pipa y a sentarse en el sofá.

—La aplicación práctica de lo que acabo de decir tiene mucho que ver con el problema que estoy investigando actualmente. La clave de lo que busco quizá esté en la respuesta a la pregunta ¿por qué Roy, el fiel perro-lobo del profesor Presbury, se lanza a morderlo?

Me recosté en el respaldo de mi sillón. No podía creer que Holmes me hubiera sacado de mis ocupaciones para resolver un problema tan insignificante. Él me miró y me dijo:

—¡No cambia usted, viejo Watson! Jamás entenderá que de las cosas más triviales puede depender la solución de los casos más graves. ¿Acaso le parece lógico que un fisiólogo objetivo y anciano como Presbury, que ha tenido siempre a su perro-lobo como el más inseparable de sus amigos, haya sido atacado en los últimos días dos veces por él? ¿Qué opina?

—Que el perro está enfermo.

—Sí, también eso hay que tomarlo en cuenta. Pero el hecho es que el perro no ataca a nadie más y sólo molesta a su dueño en circunstancias muy especiales. Es curioso, Watson, muy curioso…»

En el texto precedente, el famoso detective NO hace el planteamiento de un problema, sino que simplemente da la explicación de un problema, con ayuda de un análisis lógico a través de inducciones y deducciones, construyendo un argumento abductivo. La explicación al problema podría resumirse de la manera siguiente:

1. Un perro con el que se podía convivir de pronto se vuelve agresivo, es decir, hay una situación conflictiva, compleja, que requiere solución, la cual no es aparente ni está a la vista.
2. Hay varias posibilidades por las que el perro podría haber desencadenado la situación descrita.
3. De cada una de esas posibilidades (enfermedad, cambio de humor, influencia del dueño, &c) puede desprenderse una acción que ponga fin a la situación de conflicto.

Para plantear la situación como problema, empero, nuestro detective tendría que analizar el hecho no como una investigación de qué explicaría mejor el cambio del perro, sino como qué es lo que se debe cambiar en el perro para que deje de atacar a su amo, sin dejar de considerar, por supuesto, la manera en que encajaría este problema resuelto en el contexto de la investigación. La solución de este problema, mejor incidir en el perro para que deje de atacar a su amo, provee también de elementos para reconstruir una explicación de su conducta.

En cualquier investigación o toma de decisiones la CLARIDAD en el planteamiento del problema es lo que proporciona de inmediato pistas para su solución: ámbitos de acción específicos. Cuando no se tiene claro qué se está buscando resolver se pierden tiempo y energías, lo que debemos evitar siempre. •
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REFERENCIAS

· Conan Doyle, Arthur. El archivo de Sherlock Holmes, «La aventura del hombre que reptaba». Editores Mexicanos Unidos, 2006. Pp 8-9.
· Imagen: El Greco
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Lógica Jurídica y Lógica Deóntica: Ensayo de un Mapa Conceptual

María del Carmen Cadena RoaMiguel Angel Gutiérrez

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La llamada «lógica jurídica» es un área de interés técnico para juristas y abogados, en la que se estudia la aplicación de los recursos lógicos, que pueden implicar el uso de otras ramas de la misma disciplina, como la indicativa, formal, deóntica, tradicional, simbólica, retórica, argumentación, &c.

Sin lugar a dudas uno de los aspectos fascinantes de la lógica jurídica es la forma en que se relacionan los elementos de los juicios y argumentos, y, por supuesto, las acciones consecuentes, sobre todo en una época en la que parece que la justicia tiene más aspectos argumentativos que formales.

La lógica deóntica es una rama formal que emplea y simboliza fundamentalmente material lingüístico relacionado con la función normativa en sentido lato (ley, moral, religión, &c), sus razonamientos y las estructuras formales de la comunicación. Una de sus peculiaridades es el uso de operadores deónticos o modalidades, palabras o conceptos que caracterizan al lenguaje normativo y a la conducta consiguiente. Los conectivos permiten estudiar los miembros y las interrelaciones que componen las distintas expresiones normativas. El siguiente mapa conceptual presenta las relaciones más notorias entre la lógica jurídica y la deóntica. •

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Referencias

· Witker, Jorge, y Larios, Rogelio. Metodología Jurídica. Editorial Mc Graw - Hill. México, 2002.

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Argumentación, Buen Humor, Idiotez y Ortografía

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María del Carmen Cadena Roa
Miguel Angel Gutiérrez E.
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El diablo es la arrogancia del espíritu,
la fe sin sonrisa, la verdad jamás
tocada por la duda.
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Quizá el tema principal de la maravillosa obra El nombre de la rosa de don Umberto Eco es la risa, o más que ésta el humor, que es uno de los mayores misterios de la vida. Todo el merequetengue de la novela se desata en torno a la presunta existencia de un ejemplar de La Comedia de Aristóteles, que hubiera sido el complemento de equilibrio a La Tragedia del mismo autor, en tanto que ésta utiliza como materia prima la piedad y el miedo mientras que aquélla recurre al placer o al ridículo: ambas, por igual —Aristóteles era fanático del equilibrio entre opuestos—, tienen la finalidad última de conducir al receptor a la catarsis o purificación.

El humor es uno de los más refinados dones de la inteligencia y, pese a que hay que insistir en su naturaleza misteriosa, existen claves para acceder a él: siempre nace de la asimilación fina de los hechos, tanto de lo mejor como de lo peor, recurriendo a la sorpresa (a través de la presentación de engaños, imposibles, cosas antinaturales, lo inoportuno, lo inconsecuente, la desvalorización, la incongruencia o la mímesis) o a los equívocos (palabras parecidas para cosas distintas y viceversa, locuacidad, reiteración, juegos lingüísticos, errores de lenguaje).

Sería difícil, aunque no descabellado, demostrar que la risa es la finalidad del ser humano; pero es innegable que la risa sí constituye un pináculo.

Lo que llama la atención, sin embargo, es que la risa, provista de argumentos, es una arma poderosísima. Puede disminuir la sacralidad de cualquier cosa o el miedo hacia cualquier sujeto, emanciparnos de cualquier vínculo o provocar —como lo hace a menudo— que los simples se destruyan a sí mismos debido a su propia estupidez. La risa puede purificar pasiones a través de la representación del defecto (reconocer el mal para no padecerlo) y redimir lo alto a través de la concepción de lo bajo. La risa fomenta o disminuye la duda y nos ayuda a reconstruir en la propia mente los pensamientos del otro. Los chistes y juegos de palabras pueden ser instrumentos para descubrir mejor la verdad.

Para navegar por la vida, pues, una persona de conocimiento debe aprender a oponer la risa contra la seriedad o viceversa: eso se logra en buena medida con inteligencia y sensibilidad, pero también con el conocimiento de la argumentación.

El equívoco se constituye con frecuencia en un error de argumentación y/o en una falacia de ambigüedad, por razones fáciles de comprender. La hilaridad no es, empero, la consecuencia única de un equívoco: a menudo puede volverse en contra de quien lo produce.

Cabe señalar que con suma frecuencia, en la vida diaria, los equívocos están relacionados con los errores ortográficos, que a su vez nos orillan a errores de conceptualización que suelen desembocar en errores prácticos o técnicos, que nos alejan de los fines que queremos alcanzar. Veamos un caso:

«San Francisco de Asís era un ejemplo de frugalidad y sencillez: comía como vestia y dormía sobre una vieja. estera la vida del santo!»

El texto intenta argumentar que el santo Francisco de Asís era ejemplar debido a la sencillez de sus hábitos: sin embargo, debido a los errores de escritura, se produce un equívoco que puede dar a entender que su vida era sencilla porque se limitaba a comer como un animal salvaje («bestia») y llevar una vida sexual desenfrenada («dormía sobre una vieja»). Además, el sustantivo «estera» puede confundirse con la forma demostrativa «Esta era», debido a errores de puntuación. El argumento debería quedar así:

«San Francisco de Asís era un ejemplo de frugalidad y sencillez: comía como vestía (o ‘comía con la misma simplicidad con que vestía’) y dormía sobre una vieja estera. ¡La vida del santo!»

La claridad, como se comprenderá, es uno de los valores más apreciados por los lógicos por ser una condición indispensable para lograr el rigor científico que sólo la lógica exige y puede dar a través de sus distintos elementos. Una coma mal usada puede hacer que un abogado pierda un juicio o que una persona se ofenda. Otro caso ilustrativo puede ser el siguiente:

Julio Cortázar escribió: 'La coma, esa puerta giratoria del pensamiento'. Lea y analice la siguiente frase;

«Si el hombre supiera realmente el valor que tiene la mujer andaría en cuatro patas en su búsqueda»

Si usted es mujer, con toda seguridad colocaría la coma después de la palabra mujer. Si usted es varón, con toda seguridad colocaría la coma después de la palabra tiene.

Considérese también el motivo de hilaridad en los siguientes casos reales:

· «La sociología no es una ciencia pese a que sus métodos son vastos» versus «Aunque dices estar en desacuerdo con la afirmación de que la sociología no es una ciencia, me das la razón porque afirmas que los métodos de la sociología son bastos».

· «El esfuerzo que has realizado te llevará a la cima» versus «El esfuerzo que has realizado te llevará a la sima».

· «Si trabajaran los empleados» versus «Sí trabajarán los empleados».

· «Para proceder sin error, deberá hacer lo que indiqué» versus «Para proceder sin error, deberá hacer lo que indique».

· En alguna parte de la Edad Media se decretaron nulos los bautizos hechos in nomine patris et filiae, no porque los sacerdotes fueran herejes, sino porque no sabían latín.

· Quien afirme «ser devoto de la virgen Maria» es hereje.

· Sufragio efectivo no, reelección versus Sufragio efectivo, no reelección.


En contextos como el debate, el diálogo o alguna discusión se requiere, más que un argumento, argumentar. Esto implica con frecuencia que sea necesario precisar términos a fin de lograr entender con claridad la propuesta del otro. A veces, la clarificación de términos es una exigencia del «contrincante», pues el uso de la ambigüedad es una argucia para ganar la argumentación «a la mala».

De lo anterior podemos desprender también que una característica innegable de la persona educada es la capacidad de expresar sus pensamientos con exactitud. Eso es tan cierto como decir que vivimos en un mundo donde un argumento puede pesar tanto como la realidad. Más allá, sin embargo, nos encontramos con que escribir ortográficamente es también un compromiso ético, toda vez que el lenguaje nos relaciona con las personas que lo comparten. Por si esto fuera poco, debe considerarse como un verdadero peligro dejar que los demás adivinen lo que quisimos expresar, ya que no sólo crea dudas sobre nuestra cultura, capacidad profesional e inteligencia, sino por que nadie está obligado a adivinar lo que hemos querido expresar.

Con base en lo anterior y finalmente, vale la pena reflexionar sobre la idiotez y la ortografía. La palabra «idiota» se refiere, en su sentido original, a un individuo que se desentiende de los demás. Así la usaron grandes personajes como San Agustín, Dostoievski o Salvador Dalí. Para la reflexión propuesta dejaremos simplemente una pregunta: ¿Qué podría pensarse, por ejemplo, de un profesionista que después de 20 años de estudio (desde el jardín de niños hasta la titulación) nunca aprendió a escribir correctamente? •

REFERENCIAS

· Álamo, Javier. Los 140 tipos de personas reconocidas por el Derecho Mexicano. Editorial Porrúa. México, 2000.
· Atienza, Manuel. Las razones del Derecho. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. Serie Doctrina Jurídica, Núm. 134. México, 2005.
· Cadena Roa, Mª del Carmen y Gutiérrez Estupiñán, Miguel Angel. Falacias de inatinencia. UNAM, 2010.
· Eco, Umberto. Il nome della rosa. Gruppo editoriale Fabbri, Bompiani, Sonzogno, Etas. SpA, Milano, 1980.
· Herrrera Ibáñez, Alejandro; Torres, José Alfredo. Falacias. Torres Asociados, México, 1994.

IMÁGENES:
· Benda. W.H. Collier.
· Alphonse Mucha.


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Las Cosas en el Derecho Romano

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Miguel Angel Gutiérrez

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Aunque la clasificación de las cosas en Derecho Romano suele ser presentada como una de gran complejidad, puede resumirse de la manera siguiente:

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En su acepción más general las cosas son el objeto de la propiedad, y los derechos reales sólo son causas, las entidades útiles para los hombres, accesibles, apropiables y dotadas de un valor económico. Son todo aquello que existe en el mundo exterior: todo aquello objeto de derechos y obligaciones. Las cosas son objetos de las relaciones jurídicas. Los romanos las llamaban res.

Pueden tener características o requisitos, es decir, que sean:
· determinadas / determinables
· fungibles
· lícitas (que estén de acuerdo con la ley)
· posibles (natural y jurídicamente)
· valorables

El valor de las cosas se divide:
· Valor real – el que interesa al derecho
· Valor estimativo –el personal y sentimental

Las cosas se dividen en:
· Extrapatrimoniales – las que no pueden formar parte del comercio.
· Patrimoniales – las que sí pueden formar parte del comercio. Se dividen a su vez en Corpóreas o tangibles e Incorpóreas o intangibles; estas últimas son las relaciones que las personas tienen con las cosas, como la propiedad.

Las relaciones con las cosas son derechos, que a su vez se dividen en:
· Reales – los de la propiedad.
· Personales – los que se entablan entre deudor (sujeto pasivo) y acreedor (sujeto activo).

La distinción más antigua es la que se establece, como apunta Gayo, entre res mancipii y res nec mancipii.

Res Mancipii son cosas de mayor valor, como esclavos, animales de tiro y carga, las fincas situadas en suelo itálico. Precisaban para su transmisión de un negocio jurídico solemne como la Mancipatio.

Res Nec Mancipii son cosas de poco valor y de menor importancia, para cuya transmisión se precisaba un negocio jurídico más simple, exento de formalismo, que era la traditio.

A partir de la época clásica esta distinción pierde interés hasta desaparecer en el Corpus iuris civilis.


1. COSAS PATRIMONIALES O EN EL COMERCIO (forman parte del patrimonio). Se subdividen en:

Cosas Corporales:
∙ Simples y Compuestas
∙ Principales y Accesorias
∙ Consumibles y No consumibles
∙ Muebles e inmuebles

Cosas Incorporales:
∙ Derechos reales (relación entre persona y cosa, como la propiedad, la posesión o el usufructo)
∙ Derechos personales (relación entre una persona y otra, como matrimonio, concubinato, pensión alimenticia, &c)

2. COSAS EXTRAPATRIMONIALES, que no forman parte del comercio por:
∙ Disposición de ley
∙ Res divini juris (cosas de la ley divina)
∙ Res humani juris (cosas de la ley humana)
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OTRA CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

1. Res in Matrimonium: aquellas cosas que se encuentran en el patrimonio de los hombres y con los que se puede comerciar. Cosas patrimoniales.

2. Res extra patrimonium: aquellas cosas que figuran fuera del patrimonio de los hombres, que no se pueden incluir dentro de los bienes de una persona y que por tanto no son susceptible de negocio jurídico alguno.
∙ Res Derelictae: cosas abandonadas por su dueño con intención de renunciar a su propiedad y que pueden ser adquiridas por cualquiera que las ocupa.
∙ Res nullius: cosas de nadie, también susceptibles de ocupación por cualquiera.

3. Res extra comercium: cosas fuera del comercio no susceptibles de tráfico jurídico.
∙ Res sacrae: son las cosas consagradas a un culto religioso, como los templos.
∙ Res Religiosae: las cosas a la que la religión hubiese dado un especial significado principalmente al reposo de los muertos, como sepulcros y cementerios.
∙ Res sanctae: Cosas santas que pertenecen a la ciudad, como sus puertas o murallas.
∙ Res commune: Las cosas de todos, como el aire, agua y el mar.
∙ Res publicae: cosas de uso o servicio publico y que por exigencias sociales pertenecen a la comunidad como las calles y plazas.

4. Cosas consumibles: que se destruyen por el uso como los comestibles y combustibles.
Cosas no consumibles: cuyo uso no las destruye o consume, como las casas, fincas &c.

5. Cosas fungibles: son susceptibles de sustitución por otras, como el aceite, vino, dinero, &c.
Cosas no fungibles: no son susceptibles de sustitución por otras como cosas específicas, como una obra de arte.

6. Cosas divisibles: las susceptibles de fraccionamiento sin por ello perder su naturaleza jurídica, tales como la cantidad de dinero, una finca sin edificar.
Cosas no divisibles: no pueden fraccionarse sin que disminuya sensiblemente su valor o se altere su naturaleza jurídica, como un automóvil, un animal, un edificio, &c.

7. Cosas corporales: se pueden percibir por los sentidos y una existencia concreta en la naturaleza.
Cosas incorporales: no se pueden tocar y sólo se perciben con el entendimiento. Según la doctrina clásica sólo tienen una existencia intelectual y jurídica, como los derechos de servidumbre y superficie, salvo el derecho de propiedad.

8. Cosas fructíferas: pueden generar frutos: (aquellas entidades materiales con existencia separada, autónoma y distinta respecto de la cosa que las produce y que no suponen alteración respecto de la esencia y sustancia de la misma.
Cosas no fructíferas: no generan frutos.

9. Cosas simples: tienen una individualidad unitaria, como un caballo o un libro.
Cosas compuestas: resultan de la conjunción o conexión más o menos intensa de varias cosas simples, como un edificio, nave, automóvil.

10. Cosas principales: tienen existencia autónoma y sustancialidad propia y distinta, como una finca.
Cosas accesorias: se incorporan por voluntad de los interesados a otra cosa considerada como principal para aprovechar y servir a esta ultima pero sin necesariamente formar con ella una unidad de destino económico. Son cosas accesorias los instrumenta fundi como esclavos, animales y aperos de labranza, puestas al servicio de un fundo en cuanto a la explotación agraria.
Las cosas simples están constituidas por un todo orgánico que no tiene repuesto, como un animal vivo o un esclavo. Las cosas compuestas se constituyen por un todo orgánico que sí tiene repuesto. •

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REFERENCIAS

• PETIT, Eugène. Tratado elemental de Derecho Romano. Editorial Porrúa. México, 2005.
• PINA, Rafael de. Diccionario de Derecho. Editorial Porrúa. México, 2005.
• TÉLLEZ RAMÍREZ, Rubén. Derecho Romano. BUAP, México, 2000.
• VENTURA SILVA, Sabino. Derecho Romano. Editorial Porrúa, México, 1986.

Imagen: W. A. Bouguereau. Bacante sobre una pantera.

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El Abogado y el Caso: consideraciones éticas prácticas

Miguel Angel Gutiérrez

magjuridico@gmail.com

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Entre los temas que suelen confundir a un enorme número de abogados se encuentran las cuestiones éticas y morales, así como lo tocante a los valores jurídicos. Podría parecer gracioso si no fuera precisamente porque entre las personas que no son abogados se considera a éstos como personas ajenas, o, al menos, alejadas de las cuestiones morales y éticas.

Lo anterior puede ser porque en determinadas circunstancias las consideraciones morales y de valores parecen inútiles. Y lo parecen especialmente cuando no se entienden.

La moral es un conjunto de normas que el individuo aplica por algún tipo de coacción interna, en tanto que la ética marca las razones por las cuales se siguen determinadas conductas, y por ello pertenece a un orden superior a la moral.

Los ‘valores’ no son otra cosa que conductas útiles. La fidelidad en la pareja, por ejemplo, pese a ser un artificio, evita la diseminación de enfermedades, el desperdicio del patrimonio genético y diversos problemas humanos: la lealtad hace posible que un grupo de seres humanos mantenga cohesión y fuerza ante un enemigo común; la honradez permite evitar conflictos interpersonales y aprovechar mejor los recursos vitales, &c. No se trata de cosas estúpidamente bonitas nada más: robar, desear a la pareja del prójimo o matar son conductas que invariable y fácilmente acarrean enormes problemas en la práctica.

Un ejemplo de lo mal que suelen entenderse las cuestiones éticas es el de los abogados que afirman negarse a defender determinado tipo de casos debido a sus creencias morales. «Yo no defiendo a ladrones (o violadores o asesinos)», suelen decir.

La cuestión es que un abogado es un profesional que se dedica a la defensa de intereses, no a juzgar a sus clientes: ese es trabajo del juez. Un verdadero abogado no debería cuestionarse siquiera sobre la inocencia de su cliente —de la que por cierto nunca podrá estar totalmente seguro—, ya que su trabajo es defenderlo lo mejor posible, asumiendo que la contraparte debe hacer lo propio, y que el juzgador a su vez hará su trabajo imparcialmente.

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De todos los valores del derecho el más importante es el de Justicia; tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como Teoría de la Justicia.

Los llamados ‘valores jurídicos’ tratan de materializar el cumplimiento del valor justicia. La justicia es la virtud cardinal (abstracta); las nociones universales de valor, como bondad, belleza o justicia, no se agotan ni en el sujeto que las piensa, ni en la cosa singular que las encarna.

En el campo de lo jurídico, el valor propio y específico es la justicia, considerada como la formalidad que perfecciona analógicamente a todas las realidades jurídicas: normas, conductas, facultades, decisiones, instituciones, &c, constituyéndolas en debidas y, consecuentemente, en Derecho; por ello, no resulta apropiado hablar de «valores jurídicos» en plural, sino sólo del valor justicia, que es el único que cualifica positivamente a las múltiples realidades que constituyen la totalidad analógica del derecho, incluyendo el aspecto administrativo.


Valores se encuadra, en la filosofía clásica, en la temática del «bien».

En este contexto, el bien es convertible con el ente, entendido como todo lo que tiene ser, ya que, como sostiene Tomás de Aquino, «el bien y el ente, en la realidad, son una misma cosa y únicamente son distintos en nuestro entendimiento».

Lo que se denomina «bueno» es aquello que tiene ser y que, en consecuencia, es mejor en la medida en que tiene más ser, es decir, que está más en acto, que es más completo y perfecto.

La razón de que algo sea «bueno» radica en la perfección que contiene y que, en función de ello, es capaz de comunicar a quien lo busca como fin.

El valor del derecho habrá de consistir, conforme a lo ya establecido, en aquella formalidad de esa conducta que la constituya en «derecho» de modo pleno y completo, que la haga ser plenamente jurídica, con todas las notas que la constituyen en su modo de ser propio: a esta formalidad se le denomina «justicia». •

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Mapa conceptual: La justicia como valor

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NOTAS

La recusación es la facultad reconocida a la partes (y poder del Ministerio Público, en su caso) que puede ejercerse para obtener la separación del conocimiento de un proceso del juez incurso en cualquiera de los impedimentos legales que se consideran susceptibles de afectar la imparcialidad con que la justicia debe ser siempre administrada (artículos 170 y 171 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal).

El Código Civil Federal señala en el artículo 2566 que el mandatario está obligado a dar oportunamente noticia al mandante de todos los hechos o circunstancias que puedan determinarlo a revocar o modificar el encargo. Asimismo debe dársela sin demora de la ejecución de dicho encargo. Lo anterior puede servir para presentar una excusa de tipo moral. Véase también la figura de la excusa en el Código de Procedimientos civiles y el capítulo relativo al daño moral en el Código Civil.

Obsérvese, sin embargo, que en las leyes, afortunadamente, no se habla del impedimento moral tal cual, sino de situaciones prácticas que pudieran afectar de hecho el desempeño de quienes participan en el proceso.

REFERENCIAS

· Código Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos.
· Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
· De Pina, Rafael. Diccionario de Derecho. Editorial Porrúa, México, 1991.
· Gómez Robledo, A., Meditación sobre la justicia. FCE, México, 1963, p. 154.
· Massini Correas, C.I., El derecho, los derechos humanos y el valor del derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 186 ss.
· Spaemann, R., «La actualidad del derecho natural», en Crítica de las utopías políticas, Pamplona, EUNSA, 1980, pp. 324-325; vide. Asimismo: Spaemann, R., «Téléologie de la nature et action humaine», en Études Phénomenologiques, Nº 23-24, Louvain-la-Neuve, 1996, pp. 43-63.

· Imagen: Lorenzo Lippi, Alegoría de la simulación.


DEDICATORIA

El presente artículo está dedicado a su inspiradora, la abogada Dalia Berenice Fuentes Pérez.

Teoría del Estado ¿Actualizada?

Una pregunta que surge de la situación de los Estados contemporáneos es si la Teoría del Estado tendría que actualizarse. Algunos autores, como Francisco Paoli, opinan que si, aunque probablemente bastaría con reexaminar los hechos nuevos a la luz de las teorías viejas.

Tomemos como ejemplo lo que menciona el sociólogo alemán Carl Schmitt en su obra El concepto de lo político. Dadas las características de la materia a tratar, el autor prefiere delimitar criterios más que incurrir en definiciones. Ciertamente las definiciones de lo que es «sociedad», «política», que domina el título, e incluso «Estado», tienen límites difusos, sobre todo porque dependen de su gente en muchos otros sentidos aparte del económico. Vale la pena mencionar que este autor (1888-1985) debió tener una vida personal fascinante por las cosas atestiguadas, como el surgimiento y la caída del régimen nazi, el surgimiento y caída de Estados y sus cambios-de-estados, así como el encuentro entre superpotencias, que sin lugar a dudas le proporcionaron esa perspectiva.

Para Carl Schmitt basado a su vez en otros autores, el Estado es el status político de un pueblo organizado dentro de un espacio territorial delimitado. Se deja, empero, abierta la cuestión de qué es esencialmente el Estado —si es una máquina o un organismo, una persona o una institución, una sociedad o una comunidad, una empresa o un colmenar, o hasta una «serie fundamental de procesos»— ya que todas las definiciones e imágenes de sus componentes están sujetas a grandes márgenes de interpretación. Con todo, para Schmitt es claro que esos individuos organizados poseen sus propios intereses (los grupos pueden adquirir connotaciones políticas en la interacción social: una clase, en el sentido marxista, va más allá de un grupo con intereses económicos en común) y que el protego ergo obligo es el cogito ergo sum, o, mejor dicho, constituye el ego sum, del Estado, pues en ello se basa la legitimidad del mismo, cosa en la que coincide con Hobbes. Por otro lado, es insoslayable que el Estado se construye a partir de la pluralidad: si hubiera unidad no habría política.

En el fondo, las definiciones concurrentes a las necesidades de la práctica jurídica buscan tan sólo un asidero para delimitar los fenómenos en el interior de un Estado y en su práctica jurídica. Por ello les es suficiente establecer su relación con el Estado o con lo estatal, siempre y cuando el Estado y las instituciones estatales puedan ser supuestas como algo obvio y firme. El «imperio de la ley» no significa más que la legitimación de un status quo determinado en cuyo sostenimiento naturalmente tienen interés todos aquellos cuyo poder político o cuyas ventajas económicas se estabilizan en ese Derecho.

La existencia de intereses dentro de un Estado que representa eventualmente el surgimiento de grupos implica la aparición de fuerzas polarizadas, que tarde o temprano caen en cierto grado de antagonismo o tensión.

La manifestación más importante de tensión entre fuerzas políticas se da a través de la amistad-enemistad, o sea, su diferenciación de categorías específicamente políticas. Este es el concepto central de la teoría de Schmitt, que había sido delineado por Maquiavelo siglos antes:

El hombre no es malo por naturaleza. Pero (…) tiene una irresistible inclinación a deslizarse de la apetencia a la maldad si no encuentra algo que se le oponga: animalidad, impulsos, afectos, son el núcleo de la naturaleza humana, sobre todo el amor y el miedo.

Maquiavelo es inagotable en sus observaciones psicológicas sobre el juego de los afectos. De este rasgo básico de la naturaleza humana deriva él la ley fundamental de toda vida política.

La diferenciación entre amigos y enemigos adquiere matices y grados muy diversos. No se trata de cuestiones personales o ideológicas, sino más bien de posiciones en una relación, que pueden incluso implicar la muerte o la aniquilación moral de los no-amigos, y por ello mismo la importancia de la invención o clarificación del Estado de quién es quién constituye uno de los pilares del mismo: tómese como ejemplo la constitución el Estado francés antes y después de la Revolución Francesa. En síntesis, lo político es una relación de tensiones entre dos Órdenes, es decir, fuerzas potencial o francamente en conflicto. Curiosamente, empero, todas las imprecisiones de la categoría amigo-enemigo se explican por el hecho de que se las confunde con toda clase de abstracciones o normas.

El Estado debe estudiarse con enfoque histórico: no se puede pronunciar ninguna palabra significativa sobre cultura o historia sin tomar conciencia de la propia situación cultural e histórica, especialmente porque el Estado está sujeto a fuerzas dinámicas y su centralidad de intereses varía conforme a los de la sociedad.

La parte europea (o europeizada) de la humanidad ha vivido hasta hace poco en una época cuyos conceptos jurídicos habían sido formados completamente desde el Estado y que lo habían tomado como modelo de unidad política. La época de lo estatal está ahora llegando a su fin, junto con su monopolio de lo político, tanto por factores internos como externos, como los «revolucionarios profesionales» que han cambiado su estructura, o el surgimiento de formas nuevas de conflicto como la Guerra Fría, que no solamente han modificado radicalmente el concepto sino que han convertido a la paz en algo muy confuso. Vale señalar, por otro lado, que la crisis económica es quizá el factor más relevante en el retroceso del Estado como tal.

Schmitt es bastante claro en el sentido de que, más que proponer una Teoría del Estado, pretende plantear ideas/observaciones aisladas que muevan a la reflexión y a nuevos estudios.

Probablemente uno de las conclusiones del estudio de la Teoría del Estado es que la negación de lo político, si bien conduce a una praxis de desconfianza frente a todos los poderes y formas de Estado, jamás alcanza un cauce propio y positivo. •

magjuridico@gmail.com

REFERENCIAS

· Paoli, Francisco. Teoría del Estado. UNAM/ Trillas. México, 2010.

· Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Texto de 1932, traducido de la edición de 1963 por Dénes Martos

· http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages/CarlSchmitt/CarlSchmitt_ElConceptoDeLoPolitico.htm#TOC12

Locura, Jurisconsultos y Dialécticos

Los jurisconsultos pretenden el primer lugar entre los doctos, y no hay quien esté más satisfecho de sí como ellos. Como nuevos Sísifos, ruedan su piedra sin descanso, amontonando leyes sobre leyes, glosas sobre glosas y opiniones sobre opiniones acerca de toda clase de asuntos. Procuran que parezca su ciencia la más difícil de todas, pues creen que un asunto tiene más mérito cuanto más intrincado es.

Se parecen a los dialécticos y los sofistas, que son más ruidosos que los calderos de Dodona y puede cualquiera de ellos hacer callar a veinte comadres escogidas. Podría perdonárseles su charlatanería si no fuesen tan pendencieros, hasta el punto de que por una insignificancia se enredan en una trifulca, y mientras están ocupados en ella, la verdad se les escapa. Sin embargo, su amor propio los hace dichosos; armados de dos o tres silogismos se lanzan a descomunales batallas y es tanta su terquedad que siempre se salen con la suya, pues son capaces de vencer al mismo Esténtor. •

Erasmo de Rotterdam (1469-1536)
Elogio de la locura

Homenaje a Sor Juana, por Arturo Rivera

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REFERENCIAS

· Imagen: Homenaje a Sor Juana (2000), © por Arturo Rivera (aparece aquí por cortesía del autor).
· Rotterdam, Erasmo de. Elogio de la locura. Editores mexicanos unidos, SA. México, 2002.